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常江律师 常江律师,全国著名公司股权专家律师,北京、青岛著名律师,南京理工大学法学学士,南京大学法学硕士,北京市盈科律师事务所律师、高级合伙人,现为中华全国律师协会会员、山东省律师协会公司业务委员会委员、北京市民商法研究... 详细>>

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典型案例

股权代持的实战案

AB均为自然人,C为有限责任公司,B作为C的早期投资人,持有C部分股权。AB协商,由A受让B的50%的股权,成为受让股权的实际出资人,但该部分股权仍有A表面持有,双方签订了《代持协议》约定:B将其持有的C公司50%的股权转让给A,在C的股权在公开市场流通前,由B代持该部分股权。之后,由于经营不善C的股权价值大幅度降低,由此导致A投资失利,于是A起诉到法院要求确认《代持协议》无效,并判令B将股权转让款全部返还。

《代持协议》是否有效,关键要分析AB关于股权转让与委托持股的民事法律行为的法律效力。

《合同法》第52条列出了合同无效的5种情形:(1)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

在上述案例中,股权代持是AB自愿签署,属于正常的商业交易行为没有损坏国家利益和社会公共利益的行为,也不存在恶意串通损害第三人利益的情形。因此正常的股权代持协议通常不存在合同法第52条前四款无效的情形。是否违反法律、行政法规的强制性规定则要进一步分析,因为在法律事务中对“强制性规定”的解读存在一定的不确定性。  以下就将股权转让和委托持股这两个法律行为是否违反法律、行政法规的“强制性规定”这一角度进行分析阐述。

一、股权转让是“违反法律、行政法规的强制性规定”

《公司法》第72条规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。在实践中,股权转让后代持中的股权转让协议往往并不向第三方披露,自然也就没有履行《公司法》第72条规定的股权转让程序,即违反了《公司法》第72条的规定,从而使得该股权转让行为的法律效力存在瑕疵。这个瑕疵是否会导致该股权转让行为无效呢?者就要看《公司法》第72条规定是否属于《合同法》第52条中提及的“强制性规定”。

《合同法解释二》指出《合同法》第52条中提及的“强制性规定”是“效力性强制性规定”,但并未做进一步说明。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》则明确规定,“违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”并指出,“强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。”

“效力性强制性规定”的实质特征是规范损害国家利益或社会公共利益的合同行为。对于“效力性强制性规定”适用范围的限制,有利于实现维护《合同法》、鼓励和保护交易等重要目的。故违反《公司法》第72条规定的行为,仅仅损害了其他股东的优先购买权,并没有损害国家利益或社会公共利益。因此,《公司法》第72条规定应理解为“管理性强制性规定”,而非“效力性强制性规定” 所以不能当然认为AB之间的股权转让行为无效。

二、股权代持协议是否无效

《公司法解释三》第25条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第52条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。这一规定正式肯定了委托持股的法律效力;同时,《公司法解释三》对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定,这从侧面认可了委托持股本身的合法性。

但证监会《首发办法》第13条要求,“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。由于委托持股会影响发行人股权的清晰度,且存在潜在的股权纠纷风险,所以从目前证监会的监管口径看,委托持股是不允许的。但是该规定是否是强制性法律规定却有待商榷。《证券法》《首发办法》及其他与企业上市相关的法律和行政法规并没有规定委托持股这一行为本身无效,监管部门为确保股权清晰而适用的监管审查口径也只是要求公司对委托持股的行为进行清理,而并未否认委托持股本身的合法性。故亦不能当然认为A与B之间的《代持协议》无效。

综上,笔者认为A与B之间的《代持协议》中约定的委托持股行为系双方真实意思表示,故而合法有效;《公司法》第72条之规定应理解为“管理性强制性规定”,而非“效力性强制性规定”。

但是需要值得注意的是如果其他股东主张该股权转让行为损害了其优先购买权,则可以根据《公司法》第72条的规定主张撤销股权转让行为,进而撤销《股权代持协议》。因此,《代持协议》的效力状态仍然存在不稳定性。建议在签订《代持协议》的同时,采取其他措施补强其的效力,以防范后期可能被撤销的风险。。

随着人们对商业交易的保密要求以及灵活安排的需求不断上升,但是当人们选择股权代持的时候,应当预测到其可能产生的风险,以免引起后期的纠纷和争议。



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